Sentenza 27 novembre 2010, n.8298

Consiglio Stato  sez. IV.  Sentenza 27 novembre 2010, n. 8298: "Esercizio del diritto di culto e normativa urbanistica".

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 4084 del 2010, proposto dal Comune di Casalpusterlengo, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonello Martinez e Bruno Santamaria, ed elettivamente domiciliato, unitamente ai difensori, presso l'avv. Diego Vaiano in Roma, lungotevere Marzio n. 3, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

contro

Associazione centro culturale islamico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Kati Scala e Andrea Solfanelli, ed elettivamente domiciliata, unitamente ai difensori, presso l'avv. Giovanni Corbyons in Roma, via Maria Cristina n. 2, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

per l'annullamento della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione seconda, n. 6226 del 28 dicembre 2009;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Associazione Centro
Culturale Islamico;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 ottobre 2010 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Rosanna Serafino su delega di Bruno Santamaria e Andrea Solfanelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 4084 del 2010, il Comune di Casalpusterlengo proponeva appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione seconda, n. 6226 del 28 dicembre 2009 con la quale era stato accolto il ricorso proposto dall'Associazione centro culturale islamico per l'annullamento dell'ordinanza 26 agosto 2009 n. 109, con cui il responsabile del Servizio Urbanistica – Edilizia Privata ha ingiunto la demolizione di opere abusive e il ripristino della destinazione d'uso artigianale antecedente l'attuale destinazione a luogo di culto nello stabile di via L. Fugazza 4 e 6 (identificato in catasto al foglio 26, mappale 183 sub 701).
A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, l'associazione ricorrente aveva premesso di avere sede in una unità immobiliare di 130 mq, già adibita a laboratorio artigiano, detenuta in locazione, sita in via Fugazza (angolo piazza Dante), in zona A (zona di centro storico e vecchi nuclei).
In seguito a sopralluogo il Comune aveva contestato: la formazione di una nuova parete a tutta altezza in cartongesso, lunga 3,60 metri, che divide il locale principale dai servizi igienici; il posizionamento all'esterno del fabbricato, sul fronte che prospetta sulla pubblica via, di due unità esterne di climatizzazione ad un'altezza di m. 2,75; il cambiamento d'uso dell'immobile, destinato a centro sociale nonché ad attività di culto , che si svolgono ogni settimana il venerdì.
Ritenuto che le opere abusive configurassero un intervento di manutenzione straordinaria, che l'installazione delle unità esterne di condizionamento non sia regolamentare (dovendo le medesime essere sistemate sulla copertura), e che il cambio di destinazione d'uso richieda il rilascio del permesso di costruire (ex art. 52, comma 3-bis, legge regionale n. 12 del 2005), il Comune, con ordinanza 26 agosto 2009 n. 109, preceduta da avviso di avvio del procedimento cui l'Associazione ha dato seguito con proprie osservazioni, aveva ingiunto la demolizione delle opere abusive e il ripristino della destinazione d'uso artigianale antecedente l'attuale destinazione a luogo di culto , con preavviso di acquisizione dell'immobile in caso di inottemperanza.
L'Associazione ha impugnato l'ordinanza per i seguenti motivi:
– violazione dell'art. 31 del d.p.r. 6 giugno 2001 n. 380 (testo unico in materia edilizia): la realizzazione di una parete in cartongesso per separare i servizi igienici dal resto del locale, così come l'installazione di prese d'aria per condizionatori, sono opere di manutenzione straordinaria, che non richiedono permesso di costruire, ma sono realizzabili con d.i.a. (denuncia di inizio attività), la cui mancanza non comporta una sanzione demolitoria ma pecuniaria;
– violazione dell'art. 11 delle preleggi: la norma regionale che prescrive il permesso di costruire non può essere applicata retroattivamente ad abusi commessi prima della sua entrata in vigore (l'adibizione dell'immobile a centro culturale risalirebbe al 2005);
– violazione degli artt. 11 e 13 del piano regolatore generale (p.r.g.): l'insediamento del centro culturale – la cui attività, salva la mezz'ora del venerdì dedicata alla preghiera, è in tutto assimilabile a quella di qualsiasi altra associazione culturale – è avvenuto con mero cambio di destinazione d'uso funzionale (senza opere); l'attività è conforme alle destinazioni previste dal PRG, essendo l'immobile ubicato nella zona A del centro storico, nella quale gli usi ammessi dall'art. 13, comma 3, del piano regolatore comprendono anche il terziario e gli usi compatibili col terziario, tra cui [art. 11, lett. e), p.r.g.] le sedi di associazioni, fondazioni e centri culturali; poiché l'unità immobiliare ha una s.l.p. inferiore a 150 mq, l'adibizione dell'immobile, senza opere, ad un uso diverso da quello artigianale, ma conforme alle destinazioni previste dallo strumento urbanistico, non richiederebbe neppure – in forza dell'art. 2, comma 2, della legge regionale n. 1/2001 – la comunicazione al Comune.
Costituitosi il Comune di Casalpusterlengo, il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondate le doglianze, evidenziando come la normativa regionale non fosse applicabile ratione temporis, e quindi le opere de qua non dovevano essere previamente autorizzate tramite permesso di costruire.
Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenziava la correttezza del proprio operato, ribadendo anche in secondo grado le proprie ragioni.
Nel giudizio di appello, si costituiva la parte controinteressata, Associazione centro culturale islamico, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All'udienza del giorno 8 giugno 2010, l'esame dell'istanza cautelare veniva rinviato al merito.
All'udienza del giorno 8 giugno 2010, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

DIRITTO

1. – L'appello è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.
2. – In via preliminare, la Sezione ritiene opportuno soffermarsi sulla natura della questione sottoposta che, sebbene vada ad incidere su diritti costituzionalmente tutelati, quale è il libero esercizio del culto, rimane confinata nell'ambito della corretta applicazione della normativa edilizia.
Infatti, i due profili si pongono su piani concettuali completamente distinti.
Da un lato, occorre evidenziare come sia compito degli enti territoriali provvedere a che sia consentito a tutte le confessioni religiose di poter liberamente esplicare la loro attività, anche individuando aree idonee ad accogliere i fedeli. In questo senso, il Comune non potrebbe sottrarsi dal dare ascolto alle eventuali richieste in questo senso che mirino a dare un contenuto sostanziale effettivo al diritto del libero esercizio, garantito a livello costituzionale, e non solo nel momento attuativa, ma anche nella precedente fase di pianificazione delle modalità di utilizzo del territorio.
Dall'altro lato, il diritto di culto, come tutti i diritti, è collegato al rispetto delle altre situazioni giuridiche che l'ordinamento riconosce e tutela. Esso deve quindi essere esercitato nel rispetto delle regole predisposte e quindi, nel caso de qua, non può esimersi dall'osservanza anche della normativa urbanistica che, nel suo contenuto essenziale, mira esplicitamente a contemperare i diversi possibili usi del territorio.
3. – Venendo al merito della questione, occorre evidenziare come il giudice di prime cure abbia sostanzialmente ritenuto che le opere di cui si discute, con cui l'Associazione appellata ha provveduto a mutare la destinazione d'uso dell'immobile, fossero state realizzate prima dell'entrata in vigore della legge regionale Lombardia 14 luglio 2006 n. 12 (art. 1, comma 1, lett. m), la quale, modificando il comma 3-bis della legge regionale 11 marzo 2005 n. 12 (legge sul governo del territorio) ha previsto che "I mutamenti di destinazione d'uso di immobili, anche non comportanti la realizzazione di opere edilizie, finalizzati alla creazione di luoghi di culto e luoghi destinati a centri sociali, sono assoggettati a permesso di costruire".
La decisione del T.A.R. si fonda sull'affermazione che, "sebbene non vi sia prova della data in cui sono state eseguite le opere contestate dal Comune, e sebbene solo il contratto di locazione stipulato in data 14 aprile 2008 (e non anche quello antecedente, stipulato nell'ottobre 2005) preveda la destinazione dell'immobile a "circolo ricreativo", è verosimile che tale destinazione risalga a data anteriore all'introduzione della norma, come si desume dalla nota del 29 ottobre 2005 con la quale il Comune, nell'interloquire con il ricorrente, che aveva formulato una richiesta di utilizzo del campo sportivo, indirizzava la propria risposta al Centro, nella sede di piazza Dante 7".
3.1. – L'affermazione del giudice di prime cure non può essere condivisa.
La giurisprudenza ha elaborato in tema di ripartizione dell'onere della prova sulla data della realizzazione di un'opera edilizia un coerente criterio di valutazione, che si fonda sul principio generale per cui "onus probandi incubit ei qui dicit", previsto dall'art. 2697 del codice civile, in base al quale "Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento".
Pertanto, con speciale riguardo alla realizzazione di opere in tempo utile per poter fruire del condono, si è affermato che è onere del privato fornire la prova sulla data di ultimazione dell'abuso, in quanto la pubblica amministrazione non può di solito materialmente accertare quale fosse la situazione dell'intero suo territorio alla data prevista dalla legge, mentre il privato è normalmente in grado di esibire idonea documentazione comprovante l'ultimazione dell'abuso (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 45; Consiglio di Stato, sez. V, 12 ottobre 1999, n. 1440).
Nel caso in specie, gli elementi costitutivi della prova fornita dall'Associazione appellata sono rappresentati unicamente dall'esistenza di un contratto di locazione dell'immobile, fatto certamente conosciuto dal Comune, e dalla circostanza che in detta sede venisse esercitata l'attività associativa.
Tali elementi tuttavia nulla dicono in merito alla data di realizzazione delle opere mediante le quali si è esplicato il mutamento di destinazione d'uso, opere avverso la cui realizzazione si è concentrata l'attività repressiva del Comune.
Pertanto, l'induzione operata dal giudice di prime cure, secondo il quale è ragionevole ritenere che i due eventi, stipula del contratto di locazione e mutamento di destinazione d'uso con opere, siano contestuali, non può essere condivisa, atteso che la prova su tale secondo fatto, stante il disposto normativo dell'art. 2697 del codice civile come pacificamente interpretato dalla giurisprudenza, deve essere fornita in maniera completa ed esaustiva dal soggetto che è in possesso degli elementi concreti di riscontro (quali, ad esempio, la documentazione contabile relativa ai lavori stessi).
La sentenza del T.A.R. deve quindi essere corretta in tal senso, accogliendo l'appello proposto dal Comune e salva la possibilità, da parte dell'Associazione appellata, di ottenere il necessario permesso di costruire, qualora ne sussistano tutti i presupposti.
4. – L'appello va quindi accolto. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalla novità della questione decisa.

P.Q.M.

definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:
1. Accoglie l'appello n. 4084 del 2010 e per l'effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione seconda, n. 6226 del 28 dicembre 2009, respinge il ricorso di primo grado;
2. Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2010, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:
Gaetano Trotta, Presidente
Armando Pozzi, Consigliere
Salvatore Cacace, Consigliere
Sandro Aureli, Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 27 NOV. 2010.