Sentenza 13 aprile 2010, n.4958

Tribunale Regionale Amministrativo per la Sicilia. Sezione I. Sentenza 13 aprile 2010, n. 4958: "Provvedimento di divieto di rimozione del crocifisso e difetto di giurisdizione del giudice amministrativo".

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni, sul ricorso numero di registro generale 100 del 2010, proposto dall’Istituto Scolastico Comprensivo […], in persona del Dirigente scolastico pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in Palermo, via A. De Gasperi 81, è domiciliato per legge;

contro

Comune di C.S. in Persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia

– dell'ordinanza sindacale n.76 del 18/11/2009 con la quale si ordinava alle scuole del Comune in questione e segnatamente all'istituto ricorrente di mantenere il crocifisso nelle aule.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2010 il dott. Giovanni Tulumello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell'art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

visto l’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo risultante dalle modifiche ed integrazioni introdotte dagli artt. 1 e 3 della legge n. 205/2000, nonché l’art. 9 della stessa legge, che consentono al Giudice amministrativo, chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare, di decidere il merito della causa con sentenza succintamente motivata, ove la stessa sia di agevole definizione in rito o nel merito;

ritenuto di potere adottare tale tipologia di provvedimento decisorio, stante la superfluità di ulteriore istruzione, la completezza del materiale istruttorio in atti e la ritualità delle modalità di instaurazione del contraddittorio;

rilevato che con il provvedimento impugnato il Comune intimato ha ordinato di “mantenere il crocifisso nelle aule delle scuole e negli uffici pubblici del Comune di C.S. come espressione dei fondamentali valori civili e culturali dello Stato italiano, fino all’esito del Ricorso alla Corte europea, espletato dallo Stato italiano, salvo diverse disposizioni”, prevedendo altresì che “Ai trasgressori della presente ordinanza sarà applicata sanzione amministrativa di euro 500,00”;

rilevato che nel preambolo di tale provvedimento l’unico riferimento ad una fonte normativa, in tesi legittimante l’attribuzione del potere di provvedere in materia, richiama “i Regolamenti del 1924 e del 1927 sugli arredi scolastici, i quali prevedevano l’affissione del crocifisso nelle scuole, ed il “Decreto Maroni sulla Sicurezza, siglato il 5.08.2009”;

rilevato altresì che nel preambolo del provvedimento impugnato si richiamano l’ordinanza n. 389/2004 della Corte costituzionale, e la decisione n. 556/2006 del Consiglio di Stato;

ritenuto che appare fondata la censura proposta dall’amministrazione ricorrente, con riferimento al difetto assoluto di potere e incompetenza in capo all’autorità emanante in merito all’oggetto del provvedimento;

considerato, infatti, che l'art. 119 (e tabella C allegata) del regio decreto 26 aprile 1928, n. 1297 (Approvazione del regolamento generale sui servizi dell'istruzione elementare), e l'art. 118 del r.d. 30 aprile 1924, n. 965 (Ordinamento interno delle Giunte e dei Regi istituti di istruzione media), si limitano ad includere il Crocifisso tra gli arredi delle aule scolastiche;

ritenuto che, a tutto voler concedere, le disposizioni richiamate – come espressamente affermato dalla stessa ordinanza della Corte costituzionale n. 389/2004, pure richiamata nel preambolo del provvedimento impugnato – “si limitano a disporre l'obbligo a carico dei Comuni di fornire gli arredi scolastici, rispettivamente per le scuole elementari e per quelle medie, attenendo dunque il loro oggetto e il loro contenuto solo all'onere della spesa per gli arredi”;

considerato, pertanto, che dette disposizioni pongono a capo delle amministrazioni comunali un compito di fornitura materiale di arredi scolastici, ed un connesso un onere di natura finanziaria, senza che sia in alcun modo possibile ricavare legittimamente da tali disposizioni l’attribuzione alle stesse amministrazioni onerate di un potere di organizzazione delle istituzioni scolastiche, o di disciplina dei locali ove le stesse risultano allocate;

rilevato che né il decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92, recante “Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica” (convertito, con modificazioni, dalla legge 24 luglio 2008, n. 125), né la legge 15 luglio 2009, n. 94, recante “Disposizioni in materia di sicurezza pubblica”, attribuiscono ai Sindaci poteri – che in ogni caso vanno causalmente sussunti nell’ambito della finalità di protezione della sicurezza urbana – relativi all’organizzazione ed alla gestione delle istituzioni statali ricadenti sul territorio comunale;

considerato che altrettanto è a dirsi per il richiamo al Decreto del Ministro dell'Interno 5 agosto 2008, recante “Incolumità pubblica e sicurezza urbana. Interventi del sindaco”, pubblicato sulla G.U. n. 186 del 9 agosto 2008, il quale, in considerazione della natura della fonte, non può evidentemente avere natura di norma attributiva di poteri autoritativi non altrimenti previsti dalla legge, e neppure di norma di interpretazione autentica di una disposizione posta da una legge statale (l’art 54 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267), ma unicamente quella di un atto amministrativo recante direttive ai sindaci in materia di politiche di sicurezza urbana, nell’ambito delle competenze agli stessi già attribuite da leggi vigenti;

rilevato che in ogni caso l’art. 1 del citato D.M. 5 agosto 2008 pone fra le finalità degli interventi quello di favorire la “coesione sociale” (rispetto alla quale il provvedimento impugnato ha un contenuto ed uno scopo non obiettivamente collimanti), e che il successivo art. 2 dello stesso D.M. sollecita l’esercizio dei poteri sindacali in materia di sicurezza urbana ed incolumità pubblica nella direzione funzionale della prevenzione e del contrasto di una serie di situazioni tassativamente tipizzate dalla stessa disposizione, attraverso una elencazione alla quale rimane estranea la materia della esposizione dei simboli religiosi;

ritenuto, conseguentemente, che il provvedimento impugnato sia stato emanato da un’autorità amministrativa priva già in astratto di competenza in materia di disciplina dell’oggetto del provvedimento medesimo;

considerato che, come riconosce peraltro la stessa istituzione ricorrente – sia pure in via logicamente alternativa – a pag. 3 del ricorso in esame, il rilevato vizio determina la nullità del provvedimento impugnato;

considerato – quanto alla causa di nullità – che, proprio in ragione della specificità della ipotesi in esame (esercizio di un potere estraneo alle competenze attribuite dalla legge all’amministrazione emanante, perché attribuito ad altra amministrazione), appare preferibile ricondurre la stessa, nell’ambito della disciplina posta dall’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990, alla fattispecie di nullità per difetto assoluto di attribuzione, e non a quella di nullità per mancanza dell’elemento essenziale identificato nel soggetto, proposta da parte della dottrina;

ritenuto, pertanto, che la specifica causa di nullità riscontrata (difetto assoluto di attribuzione), implicando l’assenza nella fattispecie di profili effettuali riconducibili all’esercizio di un potere autoritativo, non consente di radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, proprio in considerazione del fatto che nessun effetto giuridico (e dunque neppure effetti suscettibili di incidere sulla posizione soggettiva del destinatario) si è prodotto in conseguenza dell’esercizio di un potere privo di una attribuzione legale, al cui atto di esercizio la legge espressamente commina la sanzione della nullità;

rilevato che, in proposito, la giurisprudenza del giudice del riparto è nel senso della riconducibilità alla giurisdizione amministrativa della lite tendente a far dichiarare la nullità di un provvedimento amministrativo, solo nell’ipotesi di giurisdizione esclusiva prevista dal citato art. 21-septies, secondo comma (Corte di Cassazione, SS.UU., 15 giugno 2009 , n. 13896);

considerato che siffatta conclusione appare coerente con l’assetto del riparto della giurisdizione fondato sul criterio del c.d. petitum sostanziale, giacché mentre la disciplina della patologia del provvedimento amministrativo introdotta con la legge n. 15 del 2005 non esclude l’esistenza di una quota di autoritatività nelle ipotesi di carenza potere in concreto (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, sentenza 8 maggio 2006 n. 994), essa invece comporta che per le controversie – quale quella in esame – connotate dall’affermato esercizio di un potere di cui l’amministrazione sia carente già in astratto (solitamente ritenute di rilievo meramente scolastico, ma di cui il caso in esame costituisce invece un episodico riscontro reale), l’applicazione della generale regola di riparto della giurisdizione determina l’estraneità della lite all’ambito cognitorio del giudice amministrativo, indipendentemente dalla disputa relativa alla proponibilità o meno di azioni dichiarative o di accertamento nel processo amministrativo (in ciò differenziandosi sicuramente, sul terreno del trattamento processuale, questa – più radicale, ai limiti dell’inesistenza – ipotesi di nullità del provvedimento, rispetto alle altre pure non coperte dalla previsione della giurisdizione esclusiva, quali la nullità c.d. strutturale o quella c.d. testuale, nelle quali la difformità dal paradigma legale si sostanzia in una carenza o comunque in un vizio di tipo contenutistico, e dunque in qualche modo interno al provvedimento, e non nella assoluta ed astratta inconfigurabilità della tipologia provvedimentale adottata da parte dell’autorità emanante considerata);

ritenuto quindi che il ricorso in esame debba essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo con ogni conseguenza di legge (art. 59, legge 18 giugno 2009, n. 69), e che nulla debba essere statuito in merito alle spese del giudizio, non essendosi costituita l’autorità emanante.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, sezione Prima, definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso in epigrafe inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Giorgio Giallombardo, Presidente
Nicola Maisano, Consigliere
Giovanni Tulumello, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/04/2010