Parere 08 novembre 1995, n.3009

Consiglio di Stato. Sezione Prima. Parere 8 novembre 1995, n. 3009.

Premesso:

Forma oggetto della concessione disposta dal Comune di Cesena in favore dell’ente patrimoniale della Unione Italiana delle Chiese Avventiste del 7º giorno il diritto di superficie a tempo indeterminato (art. 6 del contratto) su un’area sita in Comune di Cesena, descritta nella perizia giurata del 27 ottobre 1993 del geometra Sergio Lanzoni, valutata dallo stesso in L. 30.000.000, e dall’U.T.E. di Forlì in L. 30.840.000, pari al valore corrisposto al Comune all’epoca della cessione, giusta nota dell’U.T.E. di Forlì in data 12 gennaio 1994, in atti.

L’ente richiedente intende utilizzare il terreno in esame per la costruzione di un luogo di culto.

Con la pronuncia n. 2698/94 indicata in epigrafe, la Sezione ha espresso parere favorevole al rilascio della autorizzazione, osservando, per altro, che occorreva fissare una durata a detto diritto di superficie e suggeriva di determinarla in novantanove anni.

In relazione a quanto sopra, il Ministero dell’Interno ha fatto presente all’Ente patrimoniale dell’Unione delle Chiese ed al Comune di Cesena che, per l’art. 35 quinto comma della legge 22 ottobre 1971 n. 865, recante norme sulla programmazione degli interventi pubblici in materia di edilizia residenziale, le concessioni del diritto di superficie a persone giuridiche private – quale è l’”Ente Patrimoniale” avanti indicato – non potevano avere durata indeterminata, come stabilito dall’art. 6 del contratto, ed invitava l’Ente ed il Comune a conformarsi al suggerimento del Consiglio di Stato.

L’”Ente Patrimoniale” non ha risposto all’invito, mentre il Comune di Cesena si è opposto alla modifica contrattuale prospettatagli, osservando (cfr. lett. 17 luglio 1995 n. 15. 723/351) che la Chiesa Avventista, pur essendo un Ente di diritto privato, ha funzioni “equiparabili” a quelle di un Ente pubblico e pertanto, a norma dello stesso art. 35 cit. potrebbe usufruire del beneficio delineato.

Il Ministero dell’Interno, con la seconda relazione, chiede al Consiglio di Stato di esprimere il proprio definitivo parere sulla questione.

Considerato:

1. Come esposto in premessa, il Comune di Cesena ha concesso all’Ente Patrimoniale dell’Unione Italiana delle Chiese Avventiste del 7º giorno il diritto di superficie a tempo indeterminato su un’area in cui l’Ente dovrà costruire un edificio di culto.

L’area è compresa tra quelle espropriate dal Comune a norma della legge 18 aprile 1962, n. 167, sull’acquisizione di terreni da destinare ad edilizia economica e popolare; la concessione è stata deliberata in applicazione dell’art. 35 della legge 22 ottobre 1971, n. 865, sui programmi dell’edilizia residenziale pubblica.

Detto articolo, sostituendo l’art. 10 della legge n. 167/72 cit., stabilisce che le aree espropriate, salve alcune eccezioni ben specificate riguardanti l’edilizia economica, fanno parte del patrimonio indisponibile del Comune, che le destina ad insediamenti urbani ed ai “relativi servizi urbani e sociali”, mediante la costituzione del diritto di superficie in favore degli Enti e dei privati che vi hanno interesse ed i cui progetti sono approvati dal Comune stesso.

Il quinto comma dell’art. 35 prescrive che “la concessione del diritto di superficie ad Enti pubblici per la realizzazione di impianti e servizi pubblici è a tempo indeterminato; in tutti gli altri casi, ha una durata non inferiore ad anni 60 e non superiore ad anni 99”.

2. Il Ministero dell’Interno, in conformità ai suggerimenti della Sezione, premesso che l’Ente Patrimoniale è un soggetto di diritto privato e non un Ente pubblico, ha chiesto all’Ente ed al Comune di adeguarsi alla suddetta normativa, modificando in 99 anni la prevista durata a tempo indeterminato della concessione.

Il Comune di Cesena, di contro, ritiene di poter concedere il diritto di superficie a tempo indeterminato per la costruzione di un luogo di culto, poiché l’Ente, di cui riconosce la soggettività giuridica privata, “ha funzioni equiparabili agli Enti pubblici, in quanto è istituzionalmente competente per la realizzazione di attrezzature religiose che le norme vigenti comprendono nelle opere di urbanizzazione secondaria”.

A sostegno di questa tesi aggiunge che la deliberazione adottata in previsione della stipula del contratto di concessione del diritto di superficie, oggetto della richiesta di autorizzazione presentata dall’”Ente Patrimoniale”, ha superato il controllo del CO.RE.CO senza osservazioni.

3. La questione controversa attiene alla interpretazione dell’art. 35, quinto comma, della legge n. 865/71, al fine di accertare se, tra i soggetti cui può essere concesso il diritto di superficie a tempo indeterminato, siano compresi, oltre agli Enti pubblici, i soggetti privati “istituzionalmente competenti per la realizzazione di attrezzature (nel caso, attrezzature religiose) comprese nelle opere di urbanizzazione secondaria”.

A questo proposito, le argomentazioni svolte dal Comune di Cesena non possono condividersi.

3.1. In ordine alla osservazione che la deliberazione di concessione era divenuta legittimamente esecutiva, va precisato che il superamento con esito favorevole del controllo amministrativo non impedisce all’autorità amministrativa, che non ha dato origine all’atto e non può quindi agire in autotutela, di evitare che da questo non derivino effetti vietati dalla legge.

Nel caso in esame, che ha come oggetto la autorizzazione ad un Ente privato ad accettare una donazione, nulla vieta di accertare se le condizioni alle quali il relativo contratto è stato stipulato siano conformi alla legge.

3.2. Per quanto attiene alla interpretazione dell’art. 35, quinto comma, la posizione assunta dal Ministero dell’Interno appare corretta.

Per detta disposizione la concessione del diritto di superficie a tempo indeterminato può avvenire a due condizioni: che il soggetto che richiede la concessione sia un ente pubblico e che il diritto di superficie riguardi la realizzazione di impianti o servizi pubblici.

Entrambe dette condizioni debbono coesistere.

La norma, conformemente agli obiettivi della legge che privilegiano l’edilizia economica e popolare, non può essere intesa altrimenti. E’ infatti illogico che un ente pubblico fruisca di privilegi quando svolge la sua attività nel settore dell’edilizia; altrettanto deve dirsi, allo stato della legislazione, di un privato che, per spirito di liberalità, intende dotare di un servizio pubblico un insediamento urbano di nuova costituzione.

Nel caso in esame, pur riconoscendo l’indubbia utilità pubblica del servizio reso dall’Ente patrimoniale dell’Unione delle Chiese Avventiste mediante la costruzione di un luogo di culto, non può essere ignorato che la qualità di soggetto privato del suddetto Ente impedisce la applicazione del beneficio ex art. 35 quinto comma, prima parte.

In proposito, il Comune di Cesena ipotizza una interpretazione estensiva della suddetta norma per comprendere nel beneficio gli Enti con “funzioni equiparabili” all’Ente pubblico, in quanto istituzionalmente competenti per la realizzazione di attrezzature religiose; attrezzature che dalla legge regionale che regola la materia costituiscono opere di urbanizzazione secondaria.

Tale tesi non può essere condivisa.

Basti considerare che lo svolgimento di “funzioni equiparabili” a quelle degli Enti pubblici (a prescindere dalla problematica che sorge dalla loro individuazione) non modifica la natura privata del soggetto che le svolge né, per i motivi avanti indicati, ha alcun rilievo, al fine dell’applicazione della prima parte del quinto comma dell’art. 35; né ancora, rileva che l’ente sia istituzionalmente competente a realizzare opere di urbanizzazione secondaria, potendo queste essere compiute da privati.

Di contro, nella situazione prospettata, trova applicazione la disposizione della seconda parte del comma quinto dell’art. 35 legge n. 865/71 cit., che stabilisce nel massimo in 99 anni la durata del diritto di superficie sull’area concessa dal Comune.

Conclusivamente, la Sezione non ritiene di poter modificare l’avviso favorevole, ma condizionato, in precedenza espresso in ordine alla richiesta di autorizzazione all’acquisto del diritto di superficie avanzata dall’Ente indicato in epigrafe.

P.Q.M.

Nelle suesposte considerazioni è il parere della Sezione.