Ordinanza 19 novembre 2003

TRIBUNALE DI L’AQUILA

Il Tribunale suddetto,
riunito in camera di consiglio e composto dai sig.ri:

dott. Antonio Villani, presidente,
dott. Silvia R. Fabrizio, giudice,
dott. Alfonso Grimaldi, giudice,

sul reclamo proposto, ai sensi dell’art.669 terdecies Cod. proc. civ., da:

ISTITUTO COMPRENSIVO DI SCUOLA MATERNA ED ELEMENTARE DI NAVELLI, in persona del Dirigente scolastico pro-tempore, domiciliato in L’Aquila presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato che lo rappresenta e difende per mandato ex lege;

e

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, in persona del Ministro pro-tempore, domiciliato in L’Aquila presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato che lo rappresenta e difende per mandato ex lege;

avverso

l’ordinanza depositata in data 23 ottobre 2003 nel procedimento n.1383/03 R.G.:

e nei confronti di:

ADEL SMITH, nella qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Adam Smith e Khaled Smith, elettivamente domiciliato in L’Aquila presso e nello studio dell’avv. Dario Visconti, suo procuratore;

nonché

sull’intervento di MIMOZA HALO, elettivamente domiciliata in L’Aquila presso e nello studio dell’avv. Dario Visconti suo procuratore;

e

sul “reclamo ad adiuvandum” proposto dall’Associazione Nazionale Cattolici Usurati (ANCU) in persona dei legali rappresentanti, elettivamente domiciliata in L’Aquila presso lo studio dell’avv. A. Mazzotta e rappresentata e difesa dall’avv. A. Molinari;

sentite le parti all’udienza del 19 novembre 2003 ed a scioglimento della riserva di cui al verbale di detta udienza, ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

Con ricorso depositato il 30 settembre 2003, Adel Smith, in proprio e nella qualità di esercente la potestà genitoriale sui figli minori Adam Smith e Khaled Smith, esponeva di essere cittadino italiano e di risiedere in Ofena (AQ); di professare, con tutti i membri della propria famiglia, la religione islamica; di aver constatato che nei locali della Scuola materna ed elementare statale “Antonio Silveri“ di Ofena, frequentata dai propri figli, è esposto il crocifisso, simbolo della religione cristiana; che tale esposizione costituirebbe lesione del diritto, costituzionalmente garantito, di libertà religiosa e di eguaglianza ponendosi, inoltre, in contrasto con il principio di laicità della Repubblica Italiana.

Tanto premesso, Adel Smith chiedeva, in via cautelare e d’urgenza ex art.700 cod. proc. civ, la rimozione del crocifisso dalle aule della scuola materna ed elementare di Ofena.

Si costituivano l’Istituto comprensivo di scuola materna ed elementare di Navelli, circolo scolastico cui appartiene la scuola “Antonio Silveri” di Ofena, ed il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, e chiedevano il rigetto del ricorso.

I resistenti eccepivano il difetto di giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria per essere la questione devoluta dall’art.33, lett.e), del D.L.vo 31.3.98 n.80, così come modificato dall’art.7 della legge 21 luglio 2000 n. 205, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Eccepivano, altresì, la nullità del ricorso sostenendo che, ai sensi dell’art. 320 cod. civ. che attribuisce la rappresentanza dei figli minori ad entrambi i genitori, il ricorso, per Adam e Khaled Smith, non poteva essere proposto dal solo Adel Smith. La nullità del ricorso veniva ancora eccepita per la mancata indicazione della domanda che il ricorrente intendeva proporre con l’istaurando giudizio di merito e, comunque, per il difetto dell’irreparabilità del danno sia per quanto attiene al ricorrente in proprio sia in relazione ai minori non suscettibili, in relazione all’età (sei e quattro anni), di patire il danno lamentato.

Nel merito affermavano che la permanenza del crocifisso nelle aule scolastiche appariva giustificata dalla considerazione comune ed universale di un principio di trascendenza in cui confluiscono tutte le religioni e tutti i credo anche laici e dalle ripetute affermazioni della Corte Costituzionale in relazione alla tutela penale della religione cattolica.

Con ordinanza del 22 ottobre 2003 il giudice designato rigettava il ricorso proposto da Adel Smith in proprio rilevando che lo stesso non attende ad attività didattica presso la scuola “Antonio Silveri” e non ha alcun obbligo di frequentarla per cui può anche sottrarsi alla lesione lamentata; accoglieva il ricorso proposto da Adel Smith quale esercente la potestà genitoriale sui figli minori, condannando l’Istituto scolastico onnicomprensivo di Navelli a rimuovere il crocifisso dalle aule frequentate dai figli del ricorrente.

L’ordinanza diligentemente e compiutamente trattava le eccezioni e deduzioni proposte dai resistenti nonché tutte le problematiche sottese alla questione in esame.

Veniva affermata la giurisdizione del giudice ordinario sulla considerazione che la giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito della pubblica istruzione, era esclusa per i rapporti individuali di utenza con soggetti privati, quali dovevano ritenersi quelli attinenti all’invocata tutela, e per le controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona, così come doveva qualificarsi la vertenza a seguito dell’azione proposta.

In ordine alle eccezioni di nullità del ricorso introduttivo si osservava che le domande giudiziali, anche cautelari, in nome e per conto dei figli minori non devono essere necessariamente proposte da entrambi i genitori specie quando, come nel caso in esame, si tratta di richiesta di provvedimento di urgenza e, comunque, privo di incidenza sulla sfera patrimoniale dei minori. Si rilevava, altresì, che l’onere di indicazione della domanda dell’instaurando giudizio di merito non richiede necessariamente una ben distinta formulazione delle conclusioni di merito, anche in considerazione della disciplina del rito ordinario di cognizione secondo cui è consentito (art.183, comma quinto, c.p.c.) all’attore di integrare o precisare la domanda nel corso dell’istruttoria, per cui, nella fattispecie, doveva ritenersi ammissibile il ricorso contenente, in modo implicito ma inequivocabile, l’indicazione della domanda di merito e cioè la condanna della scuola alla rimozione del crocifisso.

Richiedendosi con detta domanda un provvedimento che prevede un facere da parte della Pubblica amministrazione, veniva affrontata, e risolta in modo affermativo, la questione della possibilità di un tale provvedimento in relazione al divieto posto dall’art.4 della legge 20 marzo 1865 n.2248 All.E, considerandosi che, come affermato dalla giurisprudenza di legittimità, il divieto non opera in ipotesi di attività materiale posta in essere dalla P.A. in carenza di potere e qualora la condanna non interferisca su atti discrezionali dell’amministrazione.

In relazione ad una nota del Ministero dell’Istruzione secondo cui l’esposizione del crocifisso nelle aule delle scuole pubbliche sarebbe prescritta dall’art.118 R.D. 30 aprile 1924 n.965 e dall’art.119 del R.D. 26 aprile 1928 n.1297, si affermava l’abrogazione implicita delle dette norme regolamentari per il loro contrasto con il quadro normativo introdotto dalla legge 25 marzo 1985 n.121 e con i principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale in termini di laicità delle istituzioni.

Si affermava, infine, che “l’affissione del crocifisso nelle aule è questione non neutra rispetto al problema dell’istruzione o, più in generale, non può essere dissociato da quello dell’educazione” e che la presenza del crocifisso, simbolo di forte valenza religiosa per la fede cristiana, “comunica un’implicita adesione a valori che non sono realmente patrimonio comune di tutti i cittadini” connotando così in maniera confessionale la scuola per cui l’esposizione del simbolo della religione cattolica appariva lesiva della libertà di religione.

Cosi’ ritenuti la giurisdizione ed il fumus boni iuris, l’ordinanza, quanto all’imminenza del danno, ne riteneva la sussistenza in considerazione della natura del diritto vantato considerando, inoltre, la sua lesione, per definizione, irreparabile in quanto diritto di libertà assoluto e costituzionalmente garantito, non suscettibile di essere risarcito in relazione al pregiudizio medio tempore patito.

Con il reclamo viene nuovamente formulata l’eccezione di nullità del ricorso introduttivo sotto il profilo, già infruttuosamente dedotto dinanzi al giudice designato, del difetto di rappresentanza legale sui minori.

Si ripropone la questione di giurisdizione contestandosi l’interpretazione data nell’ordinanza delle fattispecie sottratte dall’art.33 del D.L.vo n.80/98 alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo e, sotto altro profilo, richiamando giurisprudenza di merito (Pretore Roma 28.4/17.5.86) secondo cui la destinazione a fini pubblici del crocifisso non può essere modificata o cessare se non nei modi stabiliti dalla legge, trattandosi di un bene che costituisce parte del pubblico patrimonio indisponibile.

Sul fumus del ricorso i reclamanti, sulla base di un parere del Consiglio di Stato ( Sez. II, n.63/88 del 27.4.88), assumevano che le modificazioni apportate al Concordato Lateranense, ratificato e reso esecutivo con la legge 25.3.85 n.121, non contemplando in alcun modo la materia de qua, non possono influenzare né condizionare la vigenza delle norme regolamentari prevedenti l’esposizione del crocifisso nelle scuole.

Sul periculum in mora si rilevava il difetto dell’imminenza del pericolo per la non conoscibilità attuale e per la estrema soggettivtà della paventata insorgenza di turbamenti nell’animo dei minori davanti all’evento dedotto. Si aggiungeva che l’asserito comportamento antigiuridico non era stato tempestivamente contestato essendo da tempo subito dai minori per la loro frequenza della scuola nel trascorso anno scolastico oltre che dall’inizio del presente.

Successivamente alla proposizione del ricorso ed all’emanazione del decreto di convocazione delle parti, con il quale veniva anche sospesa l’esecuzione del provvedimento, in data 5.11.03 è stato depositato, da parte dell’Associazione Nazionale Cattolici Usurati (A.N.C.U.), un ricorso definito “reclamo ad adiuvandum” con cui, deducendosi la nullità del ricorso introduttivo, il difetto di giurisdizione e la vigenza dei decreti del 1924 e del 1928, si chiede la revoca del provvedimento d’urgenza.

Nelle ulteriori more del procedimento è intervenuta, con comparsa depositata il 17.11.03, Mimoza Halo, moglie del ricorrente e madre dei minori Adel e Khaled Smith, chiedendo la conferma della reclamata ordinanza.

Nel corso dell’udienza l’Avvocatura dello Stato contestava l’ammissibilità dell’intervento di Mimoza Halo in sede di reclamo ed il difensore di Adel Smith contestava la possibilità di un “reclamo ad adiuvandum”..

Si pone, pertanto, preliminarmente la questione dell’ammissibilità dell’intervento di Mimoza Halo e di quello, mediante il “ricorso ad adiuvandum”, dell’A.N.C.U.

La disciplina del procedimento cautelare uniforme non contiene specifiche previsioni in tema di intervento né in tema di legittimazione del terzo al reclamo.

Con riferimento alle previsioni generali, artt. 105, 268, 344, 404 c.p.c., ritiene il collegio che gli spiegati interventi siano inammissibili in relazione all’attuale fase del procedimento e, per l’A.N.C.U., anche in relazione alla posizione sostanziale di detto interveniente.

Sotto il primo profilo va rilevato che, nell’ordinario giudizio di cognizione, l’intervento è ammissibile sino al momento di precisazione delle conclusioni (art.268 c.p.c.) e che la prescrizione manifesta chiaramente l’intento del legislatore di vietare l’intervento dopo che il giudice si sia pronunciato. Considerato che il reclamo avverso il provvedimento cautelare deve qualificarsi mezzo di impugnazione sia pure in senso lato, in quanto con il reclamo si determina la devoluzione ad altro giudice, diverso da quello che ha emesso il provvedimento, dell’intero oggetto del giudizio cautelare all’esito del quale il provvedimento cautelare di primo grado sarà confermato, modificato o revocato, si deve escludere, in base ad un’applicazione estensiva dell’art.268 c.p.c., la possibilità di un intervento in sede di reclamo.

Giova anche ricordare l’orientamento restrittivo della giurisprudenza che ha escluso la legittimazione a proporre reclamo contro l’ordinanza di concessione della relativa misura anche all’intervenuto, in prima istanza, adesivo dipendente (v. Trib. Camerino, 30.8.93, Soc. Italstrade c. Soc. Nerawatt interv. Soc. Sime Impianti, nonché, seppure in diversa fattispecie, Cass. 13 agosto 1991 n.8816). ed ha ritenuto inammissibile l’intervento mediante reclamo cautelare di un terzo rimasto estraneo alla prima istanza (v. Trib. Roma, 29.3.2000, P. M. e Fed. .Naz. Medici Chirurghi ed odontoiatrici c. M.F ed altri) ovvero ha ritenuto ammissibile l’intervento di un terzo estraneo alla prima istanza, limitatamente alle ipotesi che legittimerebbero l’intervento in appello ex art.344 c.p.c. e nel caso di pretermissione di un litisconsorte necessario (Trib. Verona 30.5.2000, Ambrosi s.n.c .c. Conv. G.M.M. s.r.l.; Trib. Catanzaro, 27 maggio 1997 Ministero LL.PP. c. Gascone; Trib. Torino, 3.1.94, Cons Irr. Balera Prati di Castelletto c. Todesco nonché Trib. Roma 24 marzo 1998, Trib. Ravenna 9 giugno 1997, Trib. Salerno 14 maggio 1997 segnalate da Trib. Roma 29.3.2000 cit.)

Entrambi gli interventori sono rimasti estranei alla prima fase del procedimento cautelare e, sotto questo profilo, il loro intervento va ritenuto inammissibile.

Con riguardo all’ipotesi di ammissibilità dell’intervento in fase di reclamo, ai sensi dell’art.344 c.p.c., va rilevato che tale norma prevede l’intervento in appello di terzi che potrebbero proporre opposizione ex art.404 c.p.c. ma l’ammissibilità è riferita al solo intervento principale ritenendosi inammissibile l’intervento adesivo (Cass. Sez. L., 5.3.2003 n.3258; Sez II, 1.12.97 n.12134;. Sez. I, 24.3.93 n.3502).

L’intervento di Mimola Halo, per sua espressa affermazione e per chiarezza della sua posizione, è indubbiamente adesivo e come tale inammissibile nella presente fase. Né l’interesse di cui è portatrice può attribuire all’interventrice la qualità di litisconsorte necessario e come tale pretermesso nella prima fase del procedimento.

Sul punto è sufficiente rinviare alle corrette ed esaustive affermazioni dell’ordinanza reclamata in ordine alla non necessità della partecipazione della madre dei minori alla proposizione della domanda cautelare e, quindi, della non necessità di una sua partecipazione al procedimento. Pertanto nemmeno sotto il profilo del litisconsorte necessario rimasto estraneo alla prima fase, può riconoscersi a Mimoza Halo la legittimazione all’intervento..

Per quanto riguarda l’A.N.C.U. la stessa non si trova nella posizione di terzo pregiudicato nei suoi diritti ex art.404 c.p.c. Il provvedimento cautelare emesso in prima istanza riguarda solo le parti del dedotto rapporto di utenza e non può ritenersi vincolante e produttivo di effetti nei confronti della detta associazione, rimasta estranea alla prima fase e nei cui confronti il giudice non ha emesso alcuna statuizione.

Questa posizione rende inammissibile l’intervento anche sotto un ulteriore profilo.

La detta associazione interviene, per sua espressa affermazione, ad adiuvandum.

Un tale intervento, come afferma la giurisprudenza di legittimità, mira a far valere un mero interesse e cioè una posizione più attenuata del diritto soggettivo, in quanto la sua attività processuale tende a provocare una decisione, che se pure possa giovargli in via mediata, ha per oggetto, immediato e diretto, l’attuazione della legge a favore di uno dei contendenti al fine di assicurare a costui, sebbene a cagione di un interesse giuridico dell’interventore, un bene della vita che il contraddittore gli contende. Ciò che il terzo fa valere in giudizio è, dunque, una situazione sostanziale che presenta caratteri di dipendenza rispetto al rapporto giuridico oggetto della controversia, cosicché la sua posizione giuridica può subire gli effetti riflessi, favorevoli o sfavorevoli, della decisione.

Nulla di tutto ciò è ravvisabile nella posizione dell’A.N.C.U. in quanto nessuna dipendenza di rapporti è riscontrabile nel presente procedimento cautelare introdotto dal ricorrente Smith che tende a far valere, per conto dei figli minori, il diritto di libertà religiosa mediante la richiesta di rimozione del crocifisso nelle aule materne ed elementare frequentate dai suddetti minori.

Ed invero alcuna lesione di una situazione soggettiva tutelata come tale dall’ordinamento, l’A.N.C.U può far valere in ordine alla proposta domanda sia per il carattere personalissimo del diritto fatto valere dal ricorrente sia perché i riflessi negativi di una decisione pronunciata inter alios non possono influire, nemmeno in maniera indiretta, sui suoi diritti.

L’associazione ed i suoi soci non attendono ad attività didattica nella Scuola “Antonio Silveri” di Ofena nè all’educazione dei minori Adam e Kalhed Smith.

Pertanto la presenza, o meno, del crocifisso in alcune aule della detta scuola appare giuridicamente ininfluente per l’interveniente associazione che non appare in alcun modo destinataria sostanziale del provvedimento emesso nei confronti di un’altra parte.

Anche sotto questo ulteriore profilo va esclusa la legittimazione dell’A.N.C.U. al reclamo.

Così definita la posizione degli intervenienti Mimola ed A.N.C.U. e delimitata la partecipazione alla presente fase del procedimento, ritiene il Collegio di dover esaminare dapprima, avendo la questione carattere pregiudiziale, il problema della giurisdizione del giudice ordinario riproposto dalle parti reclamanti in base al disposto dell’art.33, comma 2 lett.e), D.L.vo 31.3.98 n.80 modif. dall’art.7 della legge 21.7.2000 n.205.

La detta norma si scompone in due distinte previsioni: la prima che individua un sfera di contenzioso, tra cui quello relativo al “servizio della pubblica istruzione”, attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, una seconda che sottrae alla sua giurisdizione esclusiva, per quanto interessa ai fini della presente decisione, i “rapporti individuali di utenza con soggetti privati” e “le controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o alle cose”.

L’impugnata ordinanza ha ritenuto che la presente controversia rientri in entrambe le espresse esclusioni del citato art. 33 in considerazione della pretesa azionata dal ricorrente con la domanda cautelare.

In particolare, nel caso di specie il carattere individuale del rapporto deriverebbe dalla pretesa di tutela del diritto di libertà religiosa che non potrebbe essere ricondotta ad un profilo organizzativo del pubblico servizio di istruzione; non potendosi cioè ritenere che il ricorrente abbia inteso censurare un profilo relativo all’organizzazione dei mezzi materiali di un ufficio pubblico tra cui anche quelli facenti parte dell’arredo scolastico, nel cui ambito verrebbero dettate le disposizioni che prevedono l’esposizione del crocifisso nelle aule delle scuole pubbliche; una tale prospettazione, elidendo il profilo della lesione di un diritto assoluto costituzionalmente garantito, trascurerebbe la vera essenza della questione.

Le parti reclamanti contestano il detto risultato interpretativo osservando che rientrano nella previsione dell’attribuzione al g.a. tutte le controversie che insorgono nella relazione instaurata con gli utenti ovvero nello svolgimento dei rapporti utenti-gestore pubblico del servizio, a prescindere, trattandosi di giurisdizione esclusiva, dalla qualificazione della posizione giuridica tutelanda.

Aggiungono che, nella specie, sono in discussione aspetti generali delle modalità di prestazione del servizio (scolastico) che investono scelte che coinvolgono la generalità della collettività per cui non può parlarsi di rapporto individuale di utenza; che, comunque, la controversia attiene ad attività e prestazioni rese nell’espletamento di servizio pubblico (pubblica istruzione) reso da un gestore pubblico (scuola statale), come tale sottratta all’esclusione dalla previsione di giurisdizione amministrativa esclusiva.

Ricorda il collegio che, con la previsione di ipotesi di giurisdizione esclusiva per particolari materie, viene normativamente determinato un novero di casi in cui il giudice amministrativo prende piena cognizione della controversia pur se sussistano posizioni di diritto soggettivo. Pertanto, come giustamente rilevano i reclamanti, per la individuazione della giurisdizione, quando la stessa è esclusiva, non rileva il motivo della domanda (lesione di un diritto), ma unicamente il criterio della materia ovverosia l’insieme dei rapporti afferenti ad un’area di potere dell’amministrazione.

Nel caso di specie non potendo esserci questione sul versante del pubblico servizio (la pubblica istruzione è espressamente indicata come tale dalla norma), rilevano, per la risoluzione della questione della giurisdizione, le già ricordate eccezioni che delimitano i confini della giurisdizione esclusiva sottraendole, come già ricordato, le materie costituite dai rapporti individuali di utenza con soggetti privati e dalle azioni meramente risarcitorie .

La prima delle due eccezioni ha suscitato non poche difficoltà interpretative sia sul carattere “individuale” del rapporto, sia sul soggetto cui riferire la natura “privata” se, cioè, il rapporto vada individuato in base ad una qualità (il carattere privato) del soggetto utente ovvero del soggetto che presta il servizio.

In ordine alla prima delle due peculiarità (individualità del rapporto), parte della dottrina ha differenziato tra le controversie che investono direttamente il singolo rapporto e le prestazioni che ne costituiscono l’oggetto, e le controversie involgenti, invece, gli atti generali adottati dal gestore in sede di organizzazione dell’attività.

A conclusioni conformi a detto indirizzo giunge, in sede giurisprudenziale, il Cons. Stato (ord. Sez. VI, 15 dicembre 1998 n.1884 e Sez. VI, 27 marzo 2001, n.1807) osservando che, in quanto eccezione alla regola generale, la disposizione in questione va interpretata in modo necessariamente rigoroso per cui l’esclusione presuppone che si tratti di controversie che investano direttamente il rapporto individuale e le prestazioni che ne derivano, rimanendo invece attratte nella giurisdizione esclusiva le controversie nelle quali sono in discussione, oltre la fonte del potere, i precetti generali.

Secondo il detto indirizzo giurisprudenziale, poiché, nel caso di specie, alla base del ricorso e della conseguente decisione è la discussione della vigenza delle norme (R.D. 30.4.24 n.965 e R.D. 26.4.38 n.1297) che prevedono, tra le altre disposizioni di carattere generale ed organizzativo, la presenza del crocifisso nelle aule scolastiche e, quindi, spiegano i loro effetti verso una platea indifferenziata di soggetti (alunni di tutte le scuole pubbliche), è da escludere che la controversia attenga ad un rapporto esclusivamente “individuale” di utenza.

Per i reclamanti l’esclusione della controversia dalla giurisdizione esclusiva del g.a., deve essere ritenuta infondata anche sotto l’ulteriore profilo della deroga alla giurisdizione amministrativa, cioè la natura “privata” del soggetto con cui deve intercorrere il rapporto di utenza e che, secondo l’assunto delle suddette parti, andrebbe necessariamente riferita ai gestori del servizio.

La tesi sostenuta dai reclamanti appare corretta.

Sul riferimento della “natura privata” al fruitore del servizio ovvero al gestore, la dottrina e la giurisprudenza appaiono contrastanti ma ritiene il collegio che debba preferirsi l’interpretazione secondo cui l’espressione “soggetti privati” è da riferirsi ai gestori del servizio considerato che una diversa interpretazione comporterebbe, come è stato autorevolmente osservato, una non comprensibile discriminazione tra utenti privati e non privati a parità di controversie sul piano sostanziale e sarebbe, inoltre, non compatibile con il testo della norma atteso che i rapporti individuali non possono che riguardare soggetti privati quali utenti.

A favore di tale lettura è anche la genesi del D.L.vo n.80/98: infatti in una delle formulazioni intermedie del testo era precisato che fossero sottratti alla giurisdizione esclusiva “i rapporti individuali di vertenza con soggetti privati” (formulazione proposta da Cons. Stato, Ad. gen., 12 marzo 1998 n.30/98) e la Commissione parlamentare chiese che il testo originario fosse modificato in modo che risultasse chiaro che non erano devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie aventi ad oggetto rapporti individuali di utenza con gestori privati

All’esclusione del rapporto in questione da quelli “individuali di utenza” di cui al più volte citato art.33, conduce anche recente dottrina secondo cui i detti rapporti devono essere intesi come rapporti contrattuali dei gestori (pubblici o privati) con gli utenti (privati o pubblici) retti dalle regole del diritto comune e nei quali l’ammissione al servizio è subordinata alla stipulazione di un contratto di utenza più che ad un atto amministrativo.

In altri termini i rapporti individuali di utenza sono quelli incentrati su un rapporto negoziale e paritetico, comune nei servizi pubblici economici quali energia, acqua, gas, telecomunicazioni.

Per le esposte considerazioni si deve concludere che la presente controversia non attiene ad un rapporto “individuale” di utenza di un servizio pubblico e, sotto detto profilo, non è sottratta alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Afferma la rerclamata ordinanza che, in ogni caso, dovrebbe affermarsi la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria perché l’azione proposta rientra nell’ulteriore esclusione sancita dalla lettera e) dell’art.33 D.L.vo 80/1998 essendo azione risarcitoria mediante una reintegrazione che implica sempre la condanna ad un facere..

Le parti reclamanti contestano la qualificazione operata dal giudice della cautela, osservando che dalla mera lettura del petitum azionato in via d’urgenza dal ricorrente, quale emerge dalla narrativa del ricorso nonché dalle formulate conclusioni, risulta per tabulas che la domanda cautelare ha per oggetto “la rimozione del simbolo cristiano presente nei locali dell’Istituto e precisamente e specificamente nelle aule materna ed elementare frequentate dai figli del ricorrente”.

Ne consegue, sempre secondo i reclamanti, che l’azione, così come concretamente proposta, si configura come azione di accertamento di un obbligo in capo alla p.a. (petitum mediato) con conseguente condanna della p.a. ad un facere ( la rimozione del crocifisso, petitum immediato) di guisa che non è ravvisabile nel contenuto del ricorso un’azione risarcitoria sebbene in forma specifica ovvero la funzionalità della domanda cautelare al fruttuoso esercizio di una futura azione di responsabilità aquiliana.

Rileva il collegio che, in effetti nessuna domanda risarcitoria, né per equivalente nè in forma specifica, è stata proposta dal ricorrente la cui azione espressamente ed esclusivamente mira alla rimozione del crocifisso dalle aule frequentate dai propri figli.

Né appare corretto desumere unicamente dalla proposizione di una richiesta di condanna ad un facere, la natura risarcitoria della domanda dovendo questa essere qualificata per se stessa, cioè in relazione al suo contenuto ed alla sua formulazione, indipendentemente dalle modalità attraverso le quali la domanda andrà attuata e nel caso di specie, come già sottolineato, il ricorrente chiede, non il risarcimento del danno, ma una misura di carattere inibitorio (rimozione del crocifisso) volta a far cessare il comportamento asseritamente lesivo.

In tale ipotesi, secondo una convincente lettura della norma, non si rientra nelle eccezioni previste dalla citata lettera e) del comma 2 dell’art.33, del d.l.vo 80/98 atteso che la misura di carattere inibitorio è idonea ad interferire nella gestione del pubblico servizio (in tal senso v. ord. Trib. Aosta. 29.6.2001 n.8076).

Anche a voler, in ipotesi, ritenere, secondo diverso orientamento, che l’azione inibitoria sia un’azione di risarcimento in forma specifica ex art.2058 cod.civ., nel caso di specie la cognizione sulla stessa apparterebbe comunque al giudice amministrativo in base alla considerazione che il comportamento lamentato, e del quale si chiede l’interruzione, riguarda le modalità di erogazione del pubblico servizio o, più esattamente, il potere dell’amministrazione nei rapporti afferenti la prestazione del servizio pubblico.

Infatti la lettera e) del secondo comma dell’art.33 del decreto sottrae alla giurisdizione esclusiva del g.a. le controversie “meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o alle cose” e come tali vanno considerate le controversie relative a pretese che prescindono dalla valutazione di provvedimenti amministrativi. In altri termini, come ritenuto dall’Adunanza generale del Consiglio di Stato con il già citato parere del 12 marzo 1998 n.30, non possono considerarsi meramente risarcitorie le controversie per danno nei confronti dell’autorità di settore che investono ambiti di esercizio del potere.

Poiché nella fattispecie in esame viene proprio in discussione l’ambito del potere dell’amministrazione scolastica in ordine all’organizzazione ed alle modalità di prestazione del servizio scolastico (se essa, cioè, abbia l’obbligo o, comunque, il potere di disporre l’esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche) anche sotto quest’ultimo profilo viene in rilievo il difetto di giurisdizione di questo giudice.

In detti termini, e cioè che conoscere della domanda non spetta al giudice ordinario ma al giudice amministrativo, va, quindi, emessa pronuncia rimanendo assorbite le altre censure mosse dalle parti reclamanti e, per l’effetto, va disposta la revoca del reclamato provvedimento..

Considerata la natura delle questioni trattate, appare equo disporre la completa compensazione delle spese.

P. Q. M.

Dichiara inammissibili l’intervento dell’Associazione Nazionale Cattolici Usurati (A.N.C.U.) e l’intervento di Mimoza Halo;

dichiara il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in ordine alla domanda proposta, con ricorso ex art.700 c.p.c. in data 30 settembre 2003, da Adel Smith, quale esercente la potestà genitoriale sui figli minori Adam Smith e Khaled Smith, nei confronti dell’Istituto comprensivo di scuola materna ed elementare di Navelli, in persona del Dirigente scolastico pro-tempore e del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro-tempore, e, per l’effetto, revoca l’ordinanza pronunciata in prima istanza su detta domanda il 23 ottobre 2003;

dichiara interamente compensate tra le parti le spese del procedimento.

L’Aquila, 19 novembre 2003.

Il Presidente est.