Ordinanza 03 febbraio 2015

Tribunale di Bologna. Ordinanza 3 febbraio 2015: "Impianto di embrioni crioconservati da 19 anni a quattro anni dalla morte del coniuge".

IL TRIBUNALE DI BOLOGNA SEZIONE I CIVILE

Riunito in Camera di Consiglio nelle persone dei signori Magistrati:
Dott. Maltilde Belli Presidente

Dott. Maria Fiammetta Squarzoni Giudice ReL.
Dott. Bianca Maria Gaudioso Giudice

A scioglimento dell'assunta riserva, ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

Nel procedimento di reclamo avverso un ricorso d'urgenza iscritto al n. 9667/2014 fra:

[…] con l'Avv. Vitiello Boris

RECLAMANTE

e
Azienda Ospedaliera […]
RECLAMATA

Visti gli atti e i documenti dì causa, osserva quanto segue.

La reclamante nell'anno 1996, si rivolgeva insieme con il marito […] con il quale era coniugata dall'anno 1993, al Centro di Fecondazione Assistita del […] per ricorrere alla tecniche di procreazionemedicalmente assistita, e nello specifico, alle tecniche del Fivet, sottoscrìvendo i vari moduli per il consenso informato.

L'intervento veniva eseguito nella primavera dell'anno 1996 come programmato, ma non aveva esito positivo e gli otto embrioni {non ovociti) non impiantati venivano,
quindi, congelati, sempre sulla scorta del consenso espresso da entrambi i coniugi.
Gli embrioni venivano poi conservati a cura delio stesso Policlinico fino alla morte di […] avvenuta […] 2011; dunque, tali embrioni non potevano essere affatto considerati abbandonati dai coniugi, i quali, a più riprese (di cui l'ultima nel luglio 2010), continuavano a manifestare la loro volontà in previsione di un futuro impianto degli stessi.

Dopo la morte del marito, la reclamante si rivolgeva, quindi, con alto scritto del 24/9/2012, al predetto Policlinico, al fine di ottenere l'impianto elei suindicati embrioni; l'ente ospedaliero, però si rifiutava di procedere all'impianto.

[…] , pertanto, in data 13/2/2013, depositava ricorso ex art. 700 c.p.c. chiedendo, sostanzialmente, al Giudice adito che ordinasse all'Azienda Ospedaliera, anche inaudita altera parte, rimpianto dei predetti embrioni.

Il Giudice, infine, con ordinanza del 2! maggio 2014, rigettava il ricorso, con le motivazioni che di seguito verranno analizzate.

Così brevemente esposta in fatto la controversia, per quanto concerne il merito, ritiene il Tribunale che il reclamo vada accolto nei limiti di seguito esposti, in quanto fondato in fatto ed in diritto.

Prima di tulio, ritiene il Collegio adito che la dichiarazione dei coniugi del luglio 2010 (v. doc. n. 5 dei ricorso introduttivo), espressamente intitolata "Dichiarazione di interesse al futuro impianto degli embrioni", non costituisca un atto di consenso, proveniente da entrambi i genitori, alla parte finale della procedura FIVET, già iniziata nell'anno 1996 (e mai conclusa), conforme ai requisiti previsti dall'art. 6 della L. 40/2004.

Il suddetto atto del luglio 27 luglio 2010 consiste intatti, in una semplice dichiarazione di volontà idonea a manifestare l'interesse della coppia alla conservazione degli embrioni già venuti ad esistenza, finalizzata ad un futuro impianto, e tale da determinare negli stessi imo stato di "non abbandono", ma non esprime in alcun modo un valido assenso al trasferimento intrauterino degli embrioni crioconservati.

Manca, infatti, ictu oculi, un'espressa, inequivoca ed attuale dichiarazione di volontà dei coniugi volta ad ottenere il trasferimento degli embrioni prodotti. L'art. 6 predetto, peraltro, stabilisce vari requisiti di natura "formale" perchè un atto sia considerato consenso all'impianto, i quali, tuttavia non sussistono nel caso di specie.

Inoltre la suddetta dichiarazione del luglio 2010 è stata rilasciata dai coniugiin seguito a formale richiesta della struttura ospedaliera, e su di un modulo da quest'ultima predisposta, richiesta finalizzata espressamente a qualificare gli embrioni conservati come abbandonati o in attesa di un futuro impianto, e noncertamente ad altri fini.

Tuttavia, ciononostante, come appena spiegato la suddetta dichiarazione del luglio 2010 non costituisca un valido consenso dei coniugi all'impianto intrauterino, a

norma dell'art. 6 L.40/2004, la stessa, d'altro canto, costituisce una manifestazione di volontà idonea ad escludere gli embrioni crioconservati, del caso de quo, dalla

categoria degli "embrioni in stato di abbandono" (come chiarito dalle linee guidadegli anni 2004 e 2008),

Peraltro, come risulta dalla stessa lettera della legge, lo stato di non. abbandono si presume, richiedendo la normativa vigente un'esplicita volontà dei coniugi di senso

contrario al fine di vincere la predetta presunzione.

Come infatti già precisato, la procedura di fecondazione attivata dai coniugi ha avuto inizio prima dell'entrata in vigore della L. 40/2004 e, quindi, non essendo attualmente ancora conclusa (sussistendo embrioni crioconservati non abbandonati), trova la propria disciplina nell'art. 7 della L.40/2004 e nelle correlate linee guida degli anni 2004 e 2008, volte proprio a dettare una normativa transitoria relativa alle procedure di fecondazione assistita intraprese antecedentemente alla suddetta legge del 2004.
Pertanto, a norma delle predette linee guida, in caso di embrioni crioconservati, ma non abbandonali, la donna ha sempre il diritto di ottenerne il trasferimento.
Le suddette linee guida, peraltro, non stabiliscono limiti di sorta a tale facoltà, la quale dipende, secondo la lettera della normativa, dalla volontà esclusiva della donna
(non essendo in alcun modo richiesto il consenso del marito o dì altri soggetti).
Né, d'altra a parte, diverso significato può essere attributo alle suddette linee guida, risultando la disposizione tn esame chiara e scevra da ogni dubbio interpretativo.
Come intatti più volte espresso anche dalla Suprema Corte, nell'ipotesi in cui l'interpretazione letterale di una norma dì legge sia sufficiente ad individuarne, in modo preciso ed univoco, il relativo significato e la connessa portata precettiva, l'interprete non deve ricorrere ad altri criteri ermeneutici, ivi compreso quello sussidiario costituito dalla ricerca della mens legis (si veda in argomento, Cass. Sez. 1,24681/2013, Cass. Sez, L.12136/2011).
Di conseguenza, la reclamante, sotto tale profilo, ha il pieno diritto di ottenere l'impianto degli embrioni venuti in essere.
Peraltro, le suddette lince guida sono state emesse, come già detto, proprio sulla base della L.40/2004, e precisamente dell'art. 7, e, quindi, devono considerarsi non frutto
di autonoma fonte sub legislativa, ma di normativa di rango primario, in quanto fatte proprie, tramite la tecnica del rinvio, dalla stessa fonte legislativa.
Si tratta, infatti, di una normativa emanata ad hoc ed avente un'applicazione specifica, ossìa il regolamento delle procedure di fecondazione assistita iniziate prima della
L. 40/2004 e non ancore terminate.
Tale'disciplina, pertanto, in base al noto princìpio di specialità, ben può prevalere sulla normativa generale di cui alla L.40/2004, stabilendo una regolamentazione
particolare volta a normare un nucleo specìfico di situazioni (ossia, le procedure di fecondazione assistita incominciate prima dell'entrata in vigore della L.40/2004).
Inoltre, si deve far presente che l'espressione "trasferimento degli embrioni" di cui la donna ha il diritto in via esclusiva, deve correttamente intendersi quale impianto
degli stessi all'interno del suo corpo, visto che la stessa L.40/2004, ogni volta che richiama la suddetta locuzione, le attribuisce il predetto significato (e non quello di

passaggio degli embrioni da un centro criogenico ad un altro). '

Di conseguenza, per le ragioni suddette, avendo la ricorrente chiesto esplicitamente, con atto del 24/9/2012, alla struttura ospedaliera l'impianto intrauterino degli embrioni precedentemente venuti in esistenza, del tutto illegittimo risulta il rifiuto opposto da quest'ultima.

Pertanto, per i predetti motivi, il reclamo va accolto, sussistendo sia fumus boni iuris (come sopra indicato), sìa il periculum in mora, ed in considerazione dell'assenza di altro rimedio cautelare tipico per garantire in via di urgenza il diritto della reclamante.

Circa, peraltro, la sussistenza del requisito del periculum in mora, (non analizzato dal giudice di prime cure), si ritiene che la stessa età della reclamante, di anni cinquanta, nonché della aletorietà dei risultati della fecondazione assistita e delle maggiori difficoltà proporzionate al progredire dell'età dei genitori, renda necessario provvedere immediatamente in via di urgenza all'impianto degli embrioni crioconservati, non potendo la reclamante attendere il normale esito di un procedimento civile ordinario, stante la sua lunga durata.

Quanto alle spese di lite, data l'assoluta novità della questione, si ritiene che le stesse vadano interamente compensate fra le parti. Il Tribunale, lette le conclusioni delle parti, accoglie il reclamo proposto da […] e, per l'effetto, ordina all'Azienda Ospedalieria […] in favore della reclamante, il trasferimento intrauterino degli embrioni crioconservatidal 1996 nel centro di procreazione medicalmente assistita del medesimo Policlinico, provenienti dalla stessa reclamante e dal di lei marito.

Spese compensate.

Manda alla cancelleria per la comunicazione delle presente ordinanza alle parti.

Così è deciso in Bologna, nella camera di Consiglio della Sezione Prima Civile in data 16/1/2015.

DEPOSITATA il 3 febbario 2015