Delibera 28 marzo 2018, n.365/2018

Visti il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ed il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;

Visto il decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, secondo cui i compiti e le funzioni svolti dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture sono trasferiti all’Autorità Nazionale Anticorruzione;

Vista la relazione dell’Ufficio Vigilanza Lavori

Nell’adunanza del 28 giugno 2016 il Consiglio dell’Autorità, nell’esercizio del potere di vigilanza e controllo di cui all’art. 1, comma 2, lettera f) e comma 3 della legge n. 190/2012, ha ritenuto di disporre l’effettuazione di un’ispezione presso l’Opera Laica di Santa Croce, conferendo delega al Nucleo Speciale Anticorruzione della Guardia di Finanza al fine di verificare, tra l’altro, nell’ambito degli affidamenti di appalti concessi nell’ultimo anno, il rispetto del Codice dei contratti pubblici, ritenendo l’Opera qualificabile come “Organismo di diritto pubblico” e, come tale soggetto alle disposizioni del D.Lgs. 50/2016 e ancor prima del D.Lgs. 163/2006. Si richiama, a tale riguardo, l’articolo 1 del citato decreto n. 50, il quale disciplina i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione, laddove il successivo articolo 3 include nel concetto di “Amministrazioni aggiudicatrici” le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti.

Nel caso di specie, l’Autorità ha ritenuto sussistenti tutti e tre i presupposti per poter configurare codesta Opera di Santa Croce come organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d), d.lgs. 50/2016, trattandosi di ente istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, dotato di personalità giuridica e la cui gestione amministrativa appare sottoposta al controllo e alla vigilanza del Ministero dell’Interno e della Prefettura competente.

Gli esiti del rapporto ispettivo, trasmessi all’ANAC da parte del Nucleo Speciale Anticorruzione della Guardia di Finanza con nota prot. 92923 del 19.07.2017, sono stati sottoposti all’esame del Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 06.09.2017, il quale ha deliberato, tra l’altro, la trasmissione dei relativi atti al competente Ufficio al fine di consentire un adeguato approfondimento in ordine agli aspetti evidenziati nell’ambito del citato rapporto ispettivo.

In attuazione del suddetto deliberato consiliare, con nota prot. 109570 del 21.09.2017, l’Autorità ha contestato all’Opera quanto emerso nel corso degli accertamenti ispettivi, rilevando in particolare che l’affidamento di lavori, servizi e forniture nell’ultimo anno (anno 2016) da parte dell’Opera di Santa Croce “non è stato eseguito secondo le procedure previste dal Codice degli appalti pubblici di cui al D.Lgs. 50/2016 e al previgente D.Lgs. 163/2006; l’ente, infatti, da sempre pone in essere gare informali …

Risultava, altresì, evidenziato che l’esame del “Disciplinare per la programmazione e l’esecuzione dei lavori” dell’Opera, acquisito nell’ambito della predetta visita ispettiva, aveva consentito di rilevare ulteriormente che la regolamentazione delle procedure di affidamento per lavori da assegnare non risultava coerente con quanto previsto dalla normativa vigente in materia di contratti pubblici.

Con nota in data 23.10.2017 lo Studio Legale [… OMISSIS …], in nome e per conto dell’Opera di Santa Croce, ha riscontrato la comunicazione delle risultanze istruttorie contestando, nella sostanza, che “l’Opera non è qualificabile quale “organismo di diritto pubblico”: difatti, la peculiare genesi delle fabbricerie, la tipologia di attività da esse svolta e l’atteggiarsi dei rapporti tra Stato e Chiesa nella loro amministrazione escludono la sussistenza di due dei tre requisiti richiesti, a norma dell’art. 3, comma l , lett. d del D. Lgs. 50/2016, per potere qualificare un ente come “organismo di diritto pubblico”. Come vedremo, difettano in particolare sia il requisito c.d. teleologico che la sottoposizione dell’ente all’influenza pubblica”, con il richiamo ad un precedente parere del Consiglio di Stato n. 289 del 28.9.2000, con il quale si invoca la “natura essenzialmente privatistica delle fabbricerie”, suscettibili di conseguire anche la qualifica di ONLUS.

In particolare, sotto il profilo teleologico l’Opera, nel rilevare la finalità specifica delle fabbricerie, consistente nel “provvedere alla manutenzione e conservazione degli edifici di culto cui esse sono preposte, cosi da garantirli in condizioni tali da potere, da un lato, essere destinati al servizio del culto e allo svolgimento delle funzioni liturgiche e, dall’altro, essere fruiti quali beni culturali”, ha aggiunto, tra l’altro, che “le fabbricerie perseguano anche una finalità che risponde ad un interesse di rilevanza statale (i.e. la conservazione del patrimonio culturale) non fa venire meno la loro natura di enti in stretto collegamento con una confessione religiosa, il che non può portare a caratterizzare la fabbriceria in senso pubblicistico”.

Inoltre, sotto il profilo dell’eventuale sussistenza dell’influenza pubblica, in relazione al presupposto di cui all’art. 3, comma 1, lett. d) del d.lgs. 50/2016, risulta precisato che “né lo Stato, né gli enti pubblici territoriali, né altri organismi di diritto pubblico finanziano affatto (tantomeno, quindi, in modo maggioritario) l’attività dell’Opera. … Inoltre, né lo Stato, né gli enti pubblici territoriali, né altri organismi di diritto pubblico esercitano un controllo sulla gestione dell’Opera”.

Veniva, poi, evidenziato che “neppure può ritenersi che lo Stato designi in autonomia più della metà dei membri del consiglio dell’Opera di Santa Croce, occorrendo – per i cinque componenti nominati dal Ministro dell’Interno – il parere dell’Arcivescovo di Firenze ed essendo il Presidente, seppure nominato con decreto ministeriale, comunque eletto dal Consiglio tra i suoi membri (art. 3 dello Statuto e art. 35 DPR 33/1987)”.

Infine, veniva rilevato che “la questione dell’assoggettabilità della scrivente agli obblighi discendenti dall’applicazione della normativa anticorruzione è al vaglio del Consiglio di Stato, al quale – come noto – il Ministero dell’Interno ha richiesto un parere (l’affare ha assunto il n. 2226/2016). Più precisamente si è in attesa che pervengano al Consiglio di Stato i contributi sul punto richiesti, in data 21.12.2016, in particolare a Codesta Autorità ed alla Conferenza Episcopale Italiana, in rappresentanza dei vescovi della Chiesa cattolica in Italia”.

Nella medesima nota si formulava istanza di audizione, evidenziando “da un lato, la complessità della questione oggetto del presente procedimento…; dall’altro lato, la rilevanza del caso di specie, tenuto conto dell’elevato numero di fabbricerie presenti in Italia”.

In data 13.12.2017 si svolgeva innanzi all’Ufficio istruttore un’audizione, nell’ambito della quale i rappresentanti dell’Opera si riportavano alle controdeduzioni formulate in data 20.10.2017, facendo un excursus dell’evoluzione normativa ed organizzativa dell’Ente e ribadendo come in particolare l’Opera non sia classificabile come Organismo di diritto pubblico, difettando sia i requisiti di ordine teleologico, sia la sottoposizione dell’Ente all’influenza pubblica. Sotto quest’ultimo profilo, veniva rilevato come anche l’Autorità abbia escluso che l’Opera rientri tra gli enti di diritto privato in controllo pubblico (prot. ANAC 119371 del 20.10.2017), esonerando l’Ente dall’obbligo di redigere il PTPC.

Tale ultima determinazione veniva assunta nell’ambito dell’istruttoria resa in relazione alla richiesta formulata dal Ministero dell’Interno, in attuazione del parere interlocutorio n. 249 del 26 gennaio 2017 del Consiglio di Stato, Sez. I, con il quale è stato richiesto al Ministero di interessare l’ANAC e gli altri soggetti compartecipi della funzione di utilità sociale demandata alle Fabbricerie, ritenendo che “ … per un ottimale approfondimento della tematica debba acquisirsi l’apporto dei soggetti sui quali la corretta interpretazione della normativa di riferimento viene ad incidere”.

Nell’ambito delle valutazioni condotte, l’Autorità ha rilevato tra l’altro che “nonostante rimangano inalterati il potere di ingerenza e il penetrante regime di vigilanza del Ministero, per l’Opera di Santa Croce e per le fabbricerie in generale risulterebbe carente una delle condizioni previste nell’attuale formulazione dell’art. 2-bis, co.2, lett. c), del d.lgs. 33/2013, per assimilare un soggetto di diritto privato alle società controllate, con la conseguenza che – secondo le indicazioni contenute nella bozza di LG – verrebbe meno, per la fabbriceria, l’obbligo di nominare il RPCT e di adottare misure di prevenzione della corruzione mediante la predisposizione del PTPC o l’integrazione del modello organizzativo 231, in conformità al PNA”.

Alla luce dell’istruttoria condotta, si conferma la qualificazione dell’ente Santa Croce come organismo di diritto pubblico, ravvisandosi l’infondatezza delle deduzioni dello stesso ente nonché l’irrilevanza della qualificazione assunta nell’ambito della normativa in materia di prevenzione della corruzione e di trasparenza, tra gli “enti di diritto privato assimilati alle società non in controllo pubblico”. Al riguardo, infatti, si osserva preliminarmente che ai fini della configurabilità di un soggetto giuridico quale organismo di diritto pubblico, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d) del d.lgs. 50/2016 è necessario il possesso da parte del predetto soggetto di tre requisiti aventi carattere cumulativo: personalità giuridica; essere istituito per soddisfare esigenze di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale; dominanza pubblica, ovvero, alternativamente, attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, gestione sottoposta al controllo di tali soggetti, organismi di amministrazione, direzione o vigilanza costituiti in misura non inferiore alla metà da componenti designati dai medesimi soggetti.

In riferimento al primo carattere, si evidenzia che tale ente, disciplinato dalla legge 20.05.1985, n. 222, dal D.P.R. 13.02.1987, n. 33 e dalla legge 27 maggio 1929, n. 848, è un ente laico autorizzato con decreto ministeriale e dotato di personalità giuridica.

In particolare, in riferimento al profilo teleologico, l’Opera ha negato la sussistenza dei presupposti per la configurabilità del profilo soggettivo, ritenendo che “il perseguimento di finalità che rispondono ad interessi di rilevanza statale (conservazione del patrimonio culturale), non fa venire meno la natura delle fabbricerie quali enti in stretto collegamento con una confessione religiosa, non qualificabili in termini pubblicistici”; inoltre, l’Opera opererebbe assumendo su di sé il rischio delle attività che svolge (sia pure senza scopo di lucro), in quanto non usufruirebbe di finanziamenti pubblici, né di interventi pubblici volti a ripianare eventuali disavanzi di gestione; circostanza che escluderebbe il carattere “non industriale e non commerciale” dell’attività svolta dall’Opera.

In riferimento a tali considerazioni, l’Autorità ritiene di osservare che il requisito teleologico richiede che l’organismo sia istituito per soddisfare esigenze della collettività attraverso lo svolgimento di attività rivolta a fini di utilità generale e che tali esigenze abbiano natura non industriale o commerciale. Lo svolgimento di attività volte al suddetto scopo soddisfa la condizione richiesta dalla norma anche quando esse costituiscano solo una parte relativamente poco rilevante delle attività effettivamente svolte avendo il giudice comunitario chiarito che “la qualità di organismo di diritto pubblico non dipende in alcun modo dall’importanza relativa che, nell’attività dell’organismo medesimo, è rivestita dal soddisfacimento di bisogni di interesse generale di carattere non industriale o commerciale, risultando piuttosto sufficiente a tal fine che il perseguimento di tale tipologia di bisogno rientri tra i compiti istituzionali dell’organismo di cui si discute, anche senza carattere di preminenza (Corte di Giustizia, sent. 15 gennaio 1998, in causa C-44/96, conformi, ex multis Consiglio di Stato, sez. VI, 19 maggio 2008 n. 2280; Corte di Cassazione, sez. unite civili, 7 ottobre 2008, n. 24722 e Corte di Cassazione, sez. unite civili, ordinanza 4 novembre 2009, n. 23322) (AG 41/2011 cit.)”.

La Corte di Giustizia ha altresì chiarito che “ … è indifferente che, oltre alle attività volte a soddisfare esigenze di interesse generale, il soggetto di cui trattasi svolga anche altre attività a scopo di lucro sul mercato concorrenziale (v., in tal senso, sentenza del 15 gennaio 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e a., C 44/96, EU:C:1998:4, punto 25, nonché dell’aprile 2008, Ing. Aigner, C 393/06, EU:C:2008:213, punto 47 e giurisprudenza citata)» (CGE, C-567-15 del 5.10.2017)”.

Si è in tal modo ammessa la non incompatibilità tra (da un lato) lo svolgimento di attività di impresa e l’operatività in settori contrassegnati a un’economia di mercato e (dall’altro) la qualificabilità dell’ente come organismo di diritto pubblico (in tal senso: CGUE, sentenza 9 giugno 2009 in causa C-480/06, Commissione c. Germania; Consiglio di Stato n. 108/2017 cit.).

Dunque, in linea generale, come chiarito dall’orientamento giurisprudenziale richiamato, oltre alle attività volte a soddisfare esigenze di interesse generale, un medesimo soggetto può contestualmente svolgere anche altre attività, eventualmente a scopo di lucro sul mercato concorrenziale, senza che ciò escluda la sua qualificazione quale organismo di diritto pubblico.

Al riguardo si ribadisce che l’Opera – secondo le previsioni dello Statuto – persegue come suo scopo, senza ingerenza alcuna nei servizi di culto, finalità di utilità sociale, tra le quali la tutela, promozione e valorizzazione della Basilica e del complesso monumentale di S. Croce. Si tratta di beni pubblici (appartenenti al FEC e al comune di Firenze), gestiti dall’Opera ai fini della valorizzazione e della fruibilità collettiva degli stessi.

Quindi, l’ente non persegue logiche imprenditoriali né a scopo di lucro, soddisfacendo esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, come dimostra anche la clausola dello statuto secondo cui «Gli utili e gli avanzi di gestione derivanti dalle attività istituzionali o di quelle ad esse direttamente connesse, di cui al decreto legislativo 4 dicembre 1997 n. 460, dovranno essere impiegati obbligatoriamente per la realizzazione di dette attività» (art. 3 Statuto).

Inoltre – contrariamente a quanto affermato nel parere legale dell’Opera – ai sensi dell’art. 7 dell’Accordo del 2016, l’ente svolge tali compiti con entrate derivanti dai proventi della gestione unitaria del complesso, ma anche con contributi pubblici e privati, circostanza che sembrerebbe escludere l’assunzione del rischio di gestione dei beni da parte dell’ente.

Appare quindi evidente che l’Opera soddisfa il requisito teleologico previsto dall’art. 3, comma 1, del Codice, poiché persegue finalità di utilità sociale, in assenza di logiche imprenditoriali e di scopo di lucro, soddisfacendo esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale. Qualora svolga altre attività, anche dirette a soddisfare le esigenze della Chiesa cattolica, tale circostanza – secondo l’indirizzo giurisprudenziale richiamato – non esclude la configurabilità dell’Opera come organismo di diritto pubblico.

Con riguardo al profilo dell’influenza pubblica, non si ritiene condivisibile quanto affermato dall’Opera, secondo la quale la stessa non sarebbe finanziata in misura maggioritaria da amministrazioni pubbliche, né queste ultime eserciterebbero un controllo sulla gestione della stessa, né infine la PA designerebbe i membri del consiglio di amministrazione, posto che la nomina dei medesimi, ancorché effettuata in numero di cinque su sette dal Ministero dell’Interno, è tuttavia subordinata al parere dell’arcivescovo di Firenze ed inoltre il Presidente è eletto dal Consiglio tra i suoi membri.

A tal proposito, l’Autorità evidenzia che è normativamente attribuita (art. 16, l. 848/1929) la vigilanza e la tutela sull’amministrazione delle chiese aventi una Fabbriceria, al Ministero dell’Interno e alle Prefetture, unitamente al controllo sul bilancio di previsione e sul conto consuntivo delle stesse ed alla possibilità di disporne il commissariamento e lo scioglimento (art. 39, d.p.r. 33/1987). Anche lo Statuto dell’Opera prevede forme di ingerenza pubblica nella disciplina dell’organo di amministrazione: la nomina di cinque membri del Consiglio, su sette, da parte del Ministro dell’Interno sentito l’Arcivescovo; la nomina con decreto del predetto Ministro, del Presidente del Consiglio dell’Opera, eletto fra i suoi membri; la gestione complessiva dell’ente, la determinazione (anche) degli indirizzi, degli obiettivi e dei programmi, la verifica dei risultati di gestione, l’approvazione del bilancio e le modifiche dello Statuto e dei regolamenti interni, quali attività tutte demandate al Consiglio così composto.

Tali previsioni consentono di ritenere soddisfatto il requisito della dominanza pubblica previsto dal citato art. 3, comma 1, del Codice, nella duplice qualificazione del controllo/vigilanza da parte di amministrazioni pubbliche e della nomina, da parte delle stesse, della maggioranza dei membri dell’organo di amministrazione. Tale assunto non si ritiene smentito da quanto eccepito nel parere legale in esame, nel quale si asserisce che tali poteri sono esercitati “sentito il Vescovo” o “d’intesa con l’Autorità ecclesiastica”, trattandosi di poteri comunque rimessi alla esclusiva competenza del Ministero o del Prefetto, i quali “soli” costituiscono l’autorità cui le norme e lo Statuto conferiscono il potere di adottare i decreti e i provvedimenti di competenza.

La qualificazione dell’ente come organismo di diritto pubblico resta, pertanto, confermata anche a fronte della diversa qualificazione assunta dall’Opera nell’ambito della disciplina in materia di anticorruzione e trasparenza, posto che la riconducibilità dell’Opera nell’alveo degli “enti di diritto privato non in controllo pubblico”, soggetti al regime attenuato dettato per tali figure dall’art. 2-bis, comma 3 del citato d.lgs. 33/2013, non incide sulla diversa valutazione da operare sulla sua sottoposizione alla disciplina di cui al d.lgs. 50/2016, ove qualificabile quale organismo di diritto pubblico.

A fronte della qualificazione dell’Opera quale organismo di diritto pubblico, si prospetta pertanto la necessità dell’applicazione del Codice dei contratti, essendo ricompresa la stessa nell’ambito della nozione di amministrazioni aggiudicatrici, includente gli organismi di diritto pubblico.

In tale ottica, è stata pertanto condotta l’indagine ispettiva nell’ambito di alcuni contratti di lavori dell’Opera, analizzando gli elementi della pubblicità, manifestazione d’interesse, tipologia di procedura espletata e criterio di aggiudicazione; l’indagine ha riguardato, in particolare, la genesi dei seguenti 4 contratti:

In tale contesto, è emerso che l’affidamento di lavori, servizi e forniture nell’ultimo anno (anno 2016) da parte dell’Opera di Santa Croce non è stato eseguito secondo le procedure previste dal Codice degli appalti pubblici di cui al D.Lgs. 50/2016 e al previgente D.Lgs. 163/2006; l’ente, infatti, da sempre pone in essere gare informali, secondo il seguente schema:

In riferimento a tali risultanze, l’Opera, nel ribadire la mancata applicazione nei riguardi della medesima delle previsioni del d. lgs. 50/2016, ha tuttavia precisato di attenersi, per l’affidamento dei propri contratti, ad alcune regole, codificate nei propri regolamenti sull’affidamento degli appalti di lavori e sugli acquisti, rilevando che “L’Opera persegue quindi un’oculata gestione delle proprie risorse, procedendo – in vista degli affidamenti – all ‘attivazione di confronti competitivi che prevedono, ad esempio, l’acquisizione di più preventivi da confrontare” ed allegando relativa documentazione riferita ai 4 specifici contratti d’appalto oggetto d’indagine.

L’esame della documentazione acquisita consente di confermare che le procedure svolte sono state condotte senza alcun richiamo alle previsioni normative vigenti, riferibili anche ai lavori sotto soglia, confermandosi pertanto tale operato non coerente con la natura di organismo di diritto pubblico.

L’esame del “Disciplinare per la programmazione e l’esecuzione dei lavori” dell’Opera, acquisito nell’ambito della predetta visita ispettiva, ha consentito di rilevare, infatti, che la regolamentazione delle procedure di affidamento per lavori da assegnare non risulta coerente con quanto previsto dalla normativa vigente in materia di contratti pubblici.
In particolare, per procedure di importo superiore a 200.000 euro, lo stesso disciplinare prevede il seguente iter:

Tale iter procedurale non tiene in considerazione le indicazioni fornite nelle Linee Guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” e le stesse previsioni del codice dei contratti, potendosi ricomprendere peraltro, all’interno del quadro delineato, gli affidamenti dei lavori anche oltre 1 milione di euro, per i quali, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. d) del d. lgs. 50/2016, è previsto ricorso alle procedure ordinarie, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 4, lettera a) in tema di utilizzo del criterio del minor prezzo, nonché addirittura i lavori di importo superiore alla soglia comunitaria.

Tutto ciò considerato e ritenuto, in esito all’istruttoria espletata nell’ambito del procedimento di vigilanza in epigrafe

Dà mandato all’Ufficio di trasmettere la presente delibera alla Stazione appaltante, per le eventuali iniziative di competenza, affinché comunichi, entro 30 giorni dal ricevimento, le determinazioni assunte.

Il Presidente

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 26 aprile 2018

Il Segretario Rosetta Greco.