Sentenza 04 giugno 2004, n.3478

Consiglio di Stato. Sezione VI. Sentenza 4 giugno 2004, n. 3478: “Enti ecclesiastici civilmente riconosciuti: sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie concernenti l’aggiudicazione dell’appalto di opere pubbliche relative ad interventi finanziati nell’ambito del piano relativo al Giubileo del 2000”.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello:

1) n. 4594/1999, proposto da Archidiocesi di Ravenna – Cervia, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Carullo, Beatrice Belli, Angelo Clarizia, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

Impresa Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in appello;

e nei confronti di

Consorzio Ravennate delle Cooperative di produzione e lavoro, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Satta e Renato Docimo ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Roma, via Pierluigi da Palestrina, n. 47;

2) n. 4920/1999, Consorzio Ravennate delle Cooperative di produzione e lavoro, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Satta e Renato Docimo ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Roma, via Pierluigi da Palestrina, n. 47;

contro

Impresa Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in appello;

e nei confronti di

Archidiocesi di Ravenna – Cervia, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita nel presente appello;

entrambi per la riforma della sentenza del T.A.R. per l’Emilia – Romagna – Bologna, sez. II, 23 marzo 1999, n. 113, resa tra le parti.

Visti gli appelli con i relativi allegati;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

viste le proprie ordinanze 8 giugno 1999, n. 1186 e 25 giugno 1999, n. 1275, con cui è stata sospesa l’esecuzione della sentenza appellata;

visti tutti gli atti della causa;

relatore alla pubblica udienza del 27 aprile 2004 il consigliere Rosanna De Nictolis e uditi l’avvocato Belli e l’avvocato Lattazi su delega dell’avvocato Satta per gli appellanti;

ritenuto e considerato quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Con il ricorso di primo grado la società odierna appellata impugnava il riesame dell’aggiudicazione provvisoria in proprio favore in relazione all’appalto di lavori a licitazione privata bandito dall’Archidiocesi di Ravenna – Cervia (avviso di gara del 15 luglio 1998), nonché l’aggiudicazione provvisoria in favore del Consorzio odierno appellante.
1.1. Il T.a.r. adito, con la sentenza in epigrafe:
– respingeva l’eccezione di difetto di giurisdizione;
– accoglieva il primo motivo del ricorso di primo grado;
– assorbiva tutti gli altri motivi di ricorso;
– condannava alle spese stazione appaltante e aggiudicataria nella misura di lire quindici milioni.
1.2. Hanno proposto separati appelli la stazione appaltante e l’aggiudicataria dell’appalto.
Gli appelli risultano ritualmente e tempestivamente notificati e depositati, nel rispetto dei termini dimezzati di cui al d.l. n. 67/1997 vigente all’epoca della proposizione dei gravami.
L’impresa appellata non si è costituita.
Con separate ordinanze, la Sezione ha sospeso l’esecuzione della sentenza.

2. Va anzitutto disposta la riunione dei due appelli, perché proposti avverso la medesima sentenza.

3. Con il primo mezzo di entrambi gli appelli si ripropone l’eccezione di difetto di giurisdizione, disattesa dal T.a.r.
3.1. Il T.a.r. ha ritenuto che:
– l’art. 2, co. 2, lett. c), l. n. 109/1994, impone l’osservanza delle procedure di evidenza pubblica anche ai soggetti privati, per le tipologie di lavori ivi indicate, se fruiscono di un contributo pubblico che superi il 50% dell’importo dei lavori;
– la l. n. 270/1997 nell’ambito dei finanziamenti per lavori relativi a mete storiche e religiose inerenti la celebrazione del Grande Giubileo del 2000 in località al di fuori del Lazio, ha indicato tra i possibili beneficiari gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti, di cui all’art. 1, l. 20 maggio 1985, n. 222;
– all’Archidiocesi di Ravenna – Cervia è stato attribuito un finanziamento di lire 6. 260.000.000 a fronte di un costo stimato dell’opera di lire 7.560.000.000, per l’intervento <>;
– tale intervento (considerato anche l’utilizzo post giubilare: centri culturali, sale convegni, biblioteche e relativi servizi), ad avviso del T.ar. rientra nella nozione di impianto ricreativo per il tempo libero, e dunque nell’ambito della tipologia di lavori di cui all’art. 2, co. 2, lett. c), l. n. 109/1994.
3.2. Gli appellanti osservano che i lavori oggetto dell’appalto affidato dall’Archidiocesi di Ravenna – Cervia non rientrerebbero tra gli impianti ricreativi e per il tempo libero, bensì nella categoria <>, classificazione ricevuta anche nel piano di finanziamento dell’opera.
Osservano inoltre che l’Archidiocesi, sebbene tenuta, in virtù del D.M. 2 giugno 1998, a seguire la procedura di evidenza pubblica, non sarebbe soggetto alla giurisdizione amministrativa.
3.3. Il mezzo è infondato.
In virtù del D.M. LL. PP. 2 giugno 1998, gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti che fruiscano di finanziamento pubblico superiore al 50% dell’importo dei lavori, in relazione ad interventi finanziati nell’ambito del piano relativo al Giubileo del 2000, sono assimilati ai soggetti di cui all’art. 2, co. 2, lett. c), l. n. 109/1994, e vincolati al rispetto delle procedure di evidenza pubblica nell’affidamento dell’appalto.
Il vincolo al rispetto delle procedure di evidenza pubblica comporta l’attribuzione della giurisdizione al giudice amministrativo.
Tale principio era stato già affermato in via giurisprudenziale all’epoca dei fatti di causa (cfr. Cons. Stato, 27 ottobre 1998, n. 1478), anche con specifico riferimento agli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti (Cons. Stato, VI, 11 maggio 2000, n. 2681; Cons. Stato, V, 31 ottobre 2000, n. 5894).
Tale principio è stato ribadito dalla successiva legislazione (art. 33, d.lgs. n. 80/1998, art. 6, l. n. 205/2000).
In particolare è oggi dirimente la previsione dell’art. 6, l. n. 205/2000, secondo cui sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione alle procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, poste in essere da soggetti comunque tenuti (in virtù di un vincolo eteronomo) al rispetto delle procedure di evidenza pubblica prescritte dal diritto interno o comunitario.
E, nel caso di specie, sussisteva un vincolo eteronomo (imposto con il D.M.LL.PP. citato) a che gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti rispettassero le procedure di evidenza pubblica di cui alla l. n. 109/1994.
Né rileva che l’art. 6, l. n. 205/2000, e dunque la giurisdizione del giudice amministrativo, siano sopravvenuti rispetto alla data dell’appalto e dell’instaurazione del giudizio, in quanto, secondo consolidata giurisprudenza, il principio sancito dall’art. 5, c.p.c., secondo cui la giurisdizione si determina in base alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda, con irrilevanza dei successivi mutamenti, trova applicazione solo nel caso di sopravvenuta carenza di giurisdizione del giudice originariamente adito, ma non anche allorché il mutamento dello stato di diritto o di fatto comporti l’attribuzione della giurisdizione al giudice che ne era privo inizialmente (Cons. Stato, V, 1 dicembre 2003, n. 7820; Cons. Stato, IV, 15 febbraio 2002, n. 934; Cons. Stato, VI, 27 marzo 2001, n. 1807; Cass. civ., sez. un., 19 febbraio 2002, n. 2415; Corte cost., 14 novembre 2000, n. 490).
Per quanto esposto, va respinto il primo motivo di entrambi gli appelli.

4. Con il secondo motivo di entrambi gli appelli, si contesta, nel merito, la sentenza gravata.
4.1. In punto di fatto, la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato in via provvisoria l’appello alla società odierna appellata, in data 3 agosto 1998.
Ma a sole 24 ore di distanza dall’aggiudicazione provvisoria, aveva comunicato ai concorrenti che avrebbe riesaminato la documentazione prodotta, in quanto era stata ammessa in gara una impresa che invece in una altra gara, svoltasi il 4 agosto 1998, era stata esclusa per difetto dei requisiti.
Nella nuova seduta, la stazione appaltante escludeva tale impresa (ATI Gammino e Valverde), rideterminava la media, e affidava l’appalto non più all’impresa odierna appellata, bensì al Consorzio odierno appellante.
4.2. Il T.a.r. con la sentenza di primo grado ha accolto il motivo di ricorso con cui si lamentava la violazione del giusto procedimento, della par condicio, e dei principi in tema di buon andamento e imparzialità.
Ad avviso del T.a.r. le stazioni appaltanti non potrebbero, una volta conosciute le offerte, procedere ad un riesame delle operazioni di gara anche con riguardo a imprese diverse dall’aggiudicataria.
4.3. Gli appellanti criticano tale capo di sentenza osservando che:
– l’aggiudicazione provvisoria non è vincolante ed è suscettibile di riesame;
– il riesame è avvenuto a breve distanza temporale dall’aggiudicazione provvisoria;
– il riesame è stato necessitato proprio dall’esigenza di garantir la par condicio;
– nessun rischio di abusi sussisteva, dato che il sistema di aggiudicazione era quello, automatico, del prezzo più basso.
4.4. Le censure sono fondate.
A seguito dell’aggiudicazione provvisoria, l’amministrazione conserva il potere di riesaminare le operazioni di gara, onde verificare la regolarità e legittimità dell’aggiudicazione.
Il riesame riguarda tutte le circostanze che possono incidere sulla legittimità dell’aggiudicazione, ivi compresa l’eventuale erronea ammissione in gara di imprese terze, la cui ammissione, attraverso il meccanismo delle medie, influisce sulla individuazione dell’aggiudicatario.
Nel caso specifico, considerate le caratteristiche della gara (che andava aggiudicata con il sistema meccanico del prezzo più basso) e la cadenza temporale degli eventi (il riesame è avvenuto a brevissima distanza di tempo dall’aggiudicazione provvisoria, e sollecitato dalla circostanza che in una parallela e coeva gara una impresa concorrente a entrambe le gare era stata esclusa), il riesame della procedura e il rinnovo della stessa solo a partire da quando si è verificato il vizio (mancata esclusione di una impresa priva dei requisiti), non hanno dato luogo ad alcuna illegittimità dell’operato della stazione appaltante.

5. In conclusione, va ritenuto infondato il primo motivo del ricorso di primo grado e, per l’effetto, vanno accolti gli appelli.
In difetto di costituzione dell’appellato (già ricorrente in prime cure) non possono essere esaminati i restanti motivi del ricorso di primo grado, che il T.a.r. ha dichiarato assorbiti.

6. Le spese di lite possono essere compensate, attesa la parziale soccombenza degli appellanti, in relazione al presente grado di giudizio, e vanno compensate altresì in relazione al primo grado di giudizio, per effetto della riforma della sentenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, previa riunione, li accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate in relazione ad entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Giorgio GIOVANNINI – Presidente
Carmine VOLPE – Consigliere
Giuseppe ROMEO – Consigliere
Francesco D’OTTAVI – Consigliere
Rosanna DE NICTOLIS – Consigliere Est.